Правоприменительная практика игнорирует сразу несколько норм Конституции
Вывод о том, что обыски теперь, похоже, используются просто в качестве средства давления на граждан при получении материалов для уголовных дел, «НГ» обнаружила сразу в нескольких юридических и правозащитных исследованиях. Если суммировать их, то выходит, что у обыскиваемых лиц фактически отсутствуют эффективные способы защиты от самоуправства силовиков при интенсивном сборе ими доказательств. Все это происходит в условиях вроде бы четкого законодательного регулирования и ясных разъяснений правоприменительной практики, не говоря уже о нормах Конституции о неприкосновенности жилища и тайне переписки. Причину эксперты видят в том, что в фикцию превратился именно непосредственный судебный контроль.
По словам юристов, опрошенных «НГ», обыски в нынешнем формате создают, как правило, хорошие возможности для фальсификации материалов уголовных дел и чаще всего представляют собой незаконное вторжение в частную жизнь. Изъятые вещи с трудом возвращаются их владельцам, а ведь обычно изымаются даже те предметы, которые вообще не могут послужить доказательствами. Иными словами, обыск превратился из вспомогательной процессуальной процедуры в ключевую основу уголовных дел. А его проведение представляет собой инструмент или устрашения, или разорения гражданина. На этом печальном фоне суды утверждают почти все соответствующие ходатайства силовиков.
Как сказал «НГ» руководитель адвокатской группы «Логард» Сергей Колосовский, обыски и так называемые обследования помещений всегда были концентратом нарушений прав граждан: «Так называемые» – это потому, что лишь тонкий ценитель уголовного процесса сможет отличить обыск от «обследования», а последнее, в свою очередь, от осмотра». Все мероприятия такого рода в жилище проводятся на основании судебного решения, а на рабочем месте без него, напомнил он. Впрочем, в случаях, не терпящих отлагательства, обыск квартиры возможен и без судебного акта, но суд впоследствии проверяет законность процедуры. Но фактически, заметил Колосовский, всем видам поиска в помещениях присущи три основные проблемы. Во-первых, изымается все подряд, а не то, что указано в постановлении, во-вторых, изымаются телефоны – и в нарушение ст. 23 Конституции их владельцев вынуждают предоставить доступ к содержимому. И в-третьих, следователь либо оперативник не составляет нормальной описи изъятого, упаковывая все в коробки, которые как бы опечатываются и впоследствии как бы вскрываются в присутствии понятых. «Но все понимают, что и эти печати, и будущие понятые из числа следователей-стажеров – это не более чем дань традиции», – подчеркнул Колосовский.
С первой проблемой, по его словам, вроде бы все понятно: существует бесчисленное количество руководящих указаний Верховного суда о том, что при обыске и осмотре следователь должен четко ограничиваться в предмете поиска тем, что указано в постановлении. Однако на деле берут все, что, как говорится, плохо лежит. И это несмотря на множество судебных решений вышестоящих инстанций о том, что неоправданно широкое определение круга разыскиваемого в судебном постановлении о проведении обыска противоречит закону, Конституции, нарушает права граждан и т.д. и т.п. Но по-прежнему большинство судебных актов низовых инстанций, разрешающих проведение обыска или одобряющих уже состоявшиеся изъятия, сводятся к тому, что раз у следователя есть основания полагать, что в жилище хранятся предметы и документы, имеющие значение для дела, то поэтому – разрешить.
Проблема вторая несколько более тонкая: «Сегодня личный телефон – это главный враг гражданина, попавшего в сети уголовного процесса. Именно из телефона следователи и оперативники добывают половину информации, используемой потом при построении обвинения». Поэтому при любом обыске и осмотре первая цель правоохранителей – изъять все телефоны. Иногда это делается просто: у людей потребовали, они и отдали, иногда чуть более замысловато: приказывают положить телефоны на стол, ибо у следователя есть право запретить связь с внешним миром, а потом они уже изымаются как предметы, находящиеся в обыскиваемом помещении. После чего у растерянных владельцев выясняются пароли, что фиксируется в протоколе, – и вот так рождаются формулировки о том, что владелец телефона добровольно его предоставил. Следовательно, нарушения конституционного права на тайну переговоров не произошло. Но даже если у гражданина хватило принципиальности не сообщить пароль, то при современном развитии лабораторной техники вскрыть любой телефон не составляет труда.
«Мне известен лишь один пример успешной борьбы за сохранение тайны переговоров при изъятии телефона, когда одна прекрасная дама – супруга крупного руководителя каблуком-шпилькой пробила свой телефон. В результате все ФСБ России, включая центральную криминалистическую лабораторию, больше года билось над проблемой, но так и не смогло победить дамский каблучок», – рассказал «НГ» Колосовский. Кстати, по его словам, в результате супруг этой дамы с быстрой реакцией получил наказание ниже низшего предела, что по нынешним временам можно почти приравнять к оправдательному приговору.
Однако намного чаще изъятие телефона обеспечивает увеличение возможного наказания. И конечно, такая практика формально противоречит и УПК, и Конституции, а именно ст. 23 Конституции – о тайне переговоров и переписки. «Конституционный суд (КС) на заре своей деятельности, когда он еще был молод и горяч, принял прекрасное постановление, в соответствии с которым любая информация, содержащаяся в телефоне, вплоть до списка контактов, относится к тайне переписки. Из этого следовал логичный вывод, что для изъятия телефона, поскольку таковое нарушает конституционные права граждан, требуется отдельное судебное решение», – сказал Колосовский. Но потом уточнил, что впоследствии подходы КС изменились – и появилось решение, что если обыск проводится на законных основаниях, то самостоятельного ордера для изъятия телефона уже не требуется. Однако правоприменители стали толковать эту позицию КС значительно шире, и теперь ситуация складывается такая: следователь в соответствии с законом проводит осмотр офисного помещения вообще без судебного решения, при этом без какой-либо судебной санкции изымая телефоны и вскрывая их содержимое. «И все это считается законным, потому что якобы так сказал КС», – пояснил он.
Третья проблема, подчеркнул Колосовский, в том, что по закону все изымаемое должно быть четко, до каждой бумажки, перечислено и описано. Прежде нынешнее изъятие папками и коробками признавалось существенным нарушением закона, влекущим недопустимость полученных доказательств. По его словам, известен случай, когда в ходе одного корпоративного конфликта обыск в четырехэтажном здании заводоуправления продолжался несколько недель: днем в здании работали четыре следственные группы – по одной на этаж, а ночью здание охранял ОМОН. Но сегодня такой обыск одна следственная группа провела бы за полдня: «Просто свалили бы все в коробки и вывезли пятью грузовиками. А потом, в тиши кабинетов, несколько месяцев спустя появился бы протокол осмотра изъятого. И никто никогда не смог бы доказать, что изымалось не совсем то, что написано в протоколе».
А еще Колосовский сказал «НГ», что недопуски адвокатов на обыски случаются все реже, чему в немалой мере способствовало принятое три года назад решение ЕСПЧ, удовлетворившее сразу 15 жалоб, одна из которых как раз ему и принадлежала. Поскольку процесс коммуникации жалоб продолжался несколько лет, то КС тогда сработал на опережение и за месяц до решения ЕСПЧ принял собственное постановление. Так что собственно с присутствием адвоката при обыске проблемы нет, но есть другая: такое присутствие при сложившейся правоприменительной практике зачастую скорее вредно, чем полезно. «Помешать незаконным действиям адвокат не может. Если следователь допускает совсем очевидные нарушения закона, а адвокат на них указывает, то следователь их и исправляет. То есть изымает все, что хочет, без формальных нарушений. Если же адвокат не указывает на нарушения, то при последующем обжаловании в суде отсутствие таких возражений становится основанием для признания любых действий следователя законными. Поэтому-то самое существенное, что может адвокат, – это разъяснить участникам обыска, что телефоны и пароли к ним нужно держать при себе и не предоставлять по первому требованию», – подчеркнул Колосовский.
На вопрос же «НГ», почему складывается такая в целом печальная картина, он ответил описанием нынешнего состояния судебной системы. «Требования судов к качеству работы следствия и оперативных служб снижаются с каждым днем как при разрешении обысков, так и при последующем судебном контроле. Когда защите удается указать на совсем уже очевидные нарушения буквы закона, то суд указывает, что это нарушение несущественно, а действия следователя соответствуют смыслу закона», – констатировал он. И привел наглядный пример, когда следователь обратился в суд с ходатайством о проведении обыска в квартире, но при этом просил разрешить обыск в офисе. В соответствии с законом, обыск в офисе проводится на основании постановления следователя – и суд здесь не только не должен, а просто не вправе давать разрешение. «Из сравнения протоколов судебных заседаний по якобы рассмотренным в тот день материалам защите было очевидно, что те фактически и не проводились, поскольку за день их было более десятка. Так что на каждое отводилось не больше 10 минут, в течение которых суд якобы успевал изучить материал, выслушать прокурора и напечатать в совещательной комнате решение. Эти материалы прошли все судебные инстанции, включая ВС РФ, которые согласились с тем, что все нормально, что так и должны выноситься судебные акты», – возмутился Колосовский. Поэтому решение проблемы, по его мнению, на самом деле есть только одно. Если суд перестанет руководствоваться неким «смыслом закона», а будет следовать его букве, в том числе «из разъяснений в прекрасных руководящих постановлениях ВС, то жизнь наладится и права граждан вновь будут соблюдаться».
Адвокат КА Pen & Paper Алена Гришкова подтвердила «НГ», что при проведении такого «поискового мероприятия» как обыск в жилище допускается больше всего нарушений прав и законных интересов человека. Например, следователи игнорируют просьбу лица пригласить для участия в следственном действии адвоката. Она настаивает, что это происходит не случайно и не от незнания норм УПК. Потому что, находясь один на один в квартире со следователем, несколькими оперативниками, иногда – и сотрудниками ОМОНа, человек становится более сговорчивым. То есть следователи все-таки используют такую «изоляцию» человека от адвоката для получения «нужных» им показаний. И хотя неприкосновенность жилища гарантированна, а проведение обыска в жилище возможно только на основании санкции суда, их формальный подход позволяет следователям «на законных основаниях» приходить и к тем, кто даже не имеет отношения к расследованию данного уголовного дела. И в настоящее время, заявила Гришкова, нет каких-либо положительных тенденций, направленных на более строгое соблюдение прав и свобод человека при производстве обысков.
Адвокат МКА «Лебедева-Романова и Партнеры» Тимур Харди рассказал, что довольно распространена ситуация, когда адвокат прибыл на место обыска уже после его начала и его не допускают к доверителю, так что некоторым приходится буквально прорываться. Конечно, следователь действительно не обязан дожидаться приезда адвоката, его отсутствие на обыске не является основанием для признания того незаконным, защитник при обыске вправе присутствовать. Тем не менее, каждый гражданин имеет право на предоставление квалифицированной юрпомощи (ст. 48 Конституции) – и недопуск адвоката на обыск является нарушением этого конституционного права. Харди обратил внимание, что большая часть обысков производится рано утром – с 6 часов, так как по закону они разрешены с 6:00 до 22:00, а в исключительных случаях – в ночное время. «Разумеется, человек может позвонить адвокату и предупредить, что у него сейчас будет обыск. Но в 6 утра он может и не вспомнить об этом, открыв дверь «соседу, которого он залил» и тому подобное», – напомнил он. Так что участие адвоката при производстве обыска недостаточно четко урегулировано в УПК, а возможно, «было бы меньше подобных проблем, если бы гражданин мог отказаться от обыска, пока его адвокат не будет рядом».Как пояснила «НГ» адвокат юргруппы «Яковлев и Партнеры» Наталья Костина, обыски, выемки, осмотры места происшествия, вне зависимости от того, проводятся ли они до или после возбуждения уголовного дела, «затрагивают права подозреваемых, обвиняемых, а также часто ни в чем неповинных свидетелей и даже совсем непричастных к делу лиц». Например, если регистрация у гражданина по одному адресу, а он проживает по другому, то обыск проходит по обоим адресам. И живущим там людям, не причастным к преступлению, конечно, неприятно, тем более, что «на практике доверители не раз сообщали, что обыск сопровождался осмотром даже нижнего белья в шкафах, разбрасыванием одежды из шкафов». И она согласна с коллегами в том, что основная цель обыска – это отыскание электронных носителей информации, причем, любых, изымают даже детские гаджеты. Даже у свидетелей все изымают, правда, заметила Костина, все-таки относительно быстро возвращают. «Со случаями насилия я лично не сталкивалась, доверители жаловались больше на психологическое давление со стороны правоохранителей, но это в случае отсутствия адвоката на обыске», – заметила она. Другое основное нарушение – это когда изымают оригиналы документов, допустим, в служебных кабинетах, но при этом не дают возможности снять копии. То же самое и с электронными носителями, что «препятствует нормальной предпринимательской деятельности, деятельности государственных и муниципальных органов». В целом тенденции к увеличению случаев нарушения требований УПК и закона об оперативно-розыскной деятельности она не наблюдает, но замечает, что «по политическим делам помощь в настоящее время не оказываю». А грубость или даже применение физической силы при проведении поисковых мероприятий «будет сохраняться», поскольку те часто становятся самыми первые мероприятиями по грядущему или уже возбужденному уголовному делу. Дескать, доказательства необходимо получить, а уж их закрепление – это забота следствия, а не оперативников, их задача – изъять как можно больше потенциальных доказательств. Однако, напомнила Костина, «в случае грубых нарушений полученные доказательства могут быть признаны судом недопустимыми, а уголовное дело «рассыплется», так что на практике число формальных нарушений даже снижается».
